一、引言
《侵权责任法》自2010年7月1日实施近4年以来，商事侵权案件已成为律师代理民事案件的重要领域。商事侵权案件中体现出理论与实务中的热点、难点、疑点也越来越为律师们关注。
全国律协民事专业委员会拟于2014年7月在黑龙江哈尔滨召开首届商事侵权实务研讨会。研讨会目的是为配合立法机关、审判机关提供修法和司法理论及实践依据，探讨、收集和总结商事侵权中的经验与教训。
笔者为了响应民事专业委员会号召，结合近日办理的一起律师同当事人风险代理合同纠纷，就律师执业勤勉尽责的重要性及律所执业侵权责任问题，谈点个人办案体会。
二、案件回顾
葛洲坝某公司(以下简称公司)同某律所(以下简称律所)于2007年11月签订一份风险代理合同。合同第一条规定“乙方(律所)接受甲方(公司)的委托，指派某某、某某某律师为甲方与中国某公司(以下简称某公司)建设工程承包纠纷一案的一、二审、再审及执行阶段的代理人”在合同中第五条约定了律师收费按照风险代理方式收费。签订诉讼代理合同后，承办律师就开始工作，案诉讼经过一、二审进入执行阶段并执行回大部分款项，案件结果似乎还可以。
此时，承办律师认为，根据风险代理合同规定，律师代理工作已经完成要求公司按照合同第五条规定支付风险代理费。
公司认为，公司于2012年3月收到最高法的“民事申请再审案件受理通知书”及某公司的“再审申请书”，最高法要求公司收到“再审申请书”副本之日起十五日提交“书面意见”。即使按照风险代理合同规定，律师代理工作还没有终结。故公司拒绝在此时支付巨额风险代理费。公司鉴于承办律师拒绝提供再审代理服务，只好另行在武汉聘请律师也就是笔者向最高法提出书面意见并向最高法提起再审申请。
律所在索要巨额风险代理费无果后，于2012年6月起诉，请求法院1、判令公司支付代理费、返还垫付诉讼费共计近二百万元及逾期付款违约金;2、判令公司承担诉讼费、保全费等费用。同时律所为了将公司银行账户冻结，从而激化矛盾。
公司聘请律师(笔者)积极应对诉讼，并于2012年8月针对承办律师执业的过错提出反诉，请求法院1、确认公司同律所2007年11月签订的风险代理合同无效;2、请求判令律所对承办律师的过错(未尽责)给公司带来的损失进行赔偿，赔偿数额为人民币近二百万元。
一审法院于2012年10月作出判决，支持律所全部诉求，驳回公司反诉。
公司不服，向某中级法院提起上诉，某中院于2013年3月作出二审判决。该判决是“驳回上诉，维持原判”。
针对二审判决，公司立即向省高院提起再审申请，省高院于2013年5月作出裁定，用几乎同一、二审一样的理由驳回公司的再审申请。
三、承办律师执业中是否存在过错及应否赔偿损失仁者见仁智者见智。
(一)公司的观点。承办律师在履行职责时有重大过错，由于承办律师的过错直接导致公司重大损失，律所应赔偿公司损失。理由如下。
首先，公司之所以提出反诉要求律所就承办律师执业过程中的过错承担赔偿责任，是因为权利和义务是匹配的，收益是和风险匹配的，承办律师不能够在享受巨大收益而对过错不承担责任。这也有违《合同法》第406条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定。
其次，承办律师存在重大过错。二审判决书将第三人向某公司借款三笔共计人民币近二百万元从某公司应该支付公司工程欠款中扣除是基于某公司二审提交了一份第三人2011年6月写给某公司《关于贵公司来函的情况说明》(以下简称情况说明)。情况说明称：第三人2004年6月向工程总承包的某公司借款用于支付材料款并在后期同公司办理结算时已冲抵这笔借款。承办律师虽然在二审对该情况说明真实性表示怀疑，在明知第三人主体资格已经消亡及某公司有造假前科的情况下没有到工商部门做进一步收集第三人主体资格消亡的取证工作并提交给二审法院(2008年8月11日5日第三人被注销，以后第三人对外出函就涉嫌造假)。省高院在二审判决书中认定“公司表示，该证据真实性待查，但在本案指定的举证期限内，公司未提交反驳证据支持其异议”，省高院进一步认定“公司虽然未明确认可该份证据的真实性，但未提交证据证明该证据不属实，故对该证据本院予以采信，对其证明事实予以确认”(省高院判决书第17页)，足以证明承办律师举证不力的过错。
第三，公司损失同承办律师过错有直接因果关系。事实上，第三人的借款并没有同公司进行冲抵，公司由于承办律师过错(举证不力)凭空损失近二百万工程款。由于该工程款还要从2004年7月计息，公司还要损失近百万利息。
(二)律所的观点。承办律师在履约过程中无过错，不应该承担违约赔偿责任。
首先，未向二审法院提交第三人已经被注销的工商资料，不能说明律所在履行委托代理合同中存在过错。因为公司在另一案件中知道第三人主体资格已经注销，如果公司认为这一注销资料十分重要，可以直接向法院提交生效法律文书即可，无须承办律师再去查找其工商注销资料。未提交工商注销资料，不能证明承办律师存在过错。
其次，第三人工商注销的证据不属于二审法院要求公司提交的“反驳证据”。因为所谓“反驳证据”，无非是要从两个方面反驳，一是形式上，即该说明上的公章虚假，或者是证明并非第三人出具。这两种证据，承办律师一方是无法出示的，如果出示，那也是假证、伪证。二是从内容上提出反正，即也可以出示公司同第三人之间的结算并没有冲抵，但在公司授权的员工代理人参加诉讼的情况下，也未出具。因此，承办律师从内容上亦无法提出反证。
(三)法院的观点。法院认为，承办律师未向二审法院提交第三人已经被注销的工商资料，不能表明承办律师在履行委托代理合同过程中就存在过错。理由如下：
首先，关于第三人主体资格已经注销的事实，在另一案件处理过程中，公司及对方当事人还有另案参加诉讼的当事人都十分清楚，因而根据最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对该事实无需再另行举证，承办律师未向二审法庭提交第三人已经被注销的工商资料的行为，符合法律规定。
其次，二审法院民事判决书第17页认定公司未提供“反驳证据”，该“反驳证据”不等同“第三人被工商行政管理部门注销”的证据。
四、评析
(一)律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的是侵权民事责任。
律师执业赔偿的民事责任性质已成为国内外法学界共识，勿庸置疑。那么“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的”是何种民事责任?是违约责任还是侵权责任?抑或两者兼而有之是一种复杂特殊的民事责任?笔者倾向于明确规定律师违法执业或者因过错给当事人造成损失是侵权责任。
首先，虽然当事人要同律所签订委托代理合同，对有关事项作出约定。根据《合同法》第四百零六条第一款的规定“有偿的合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，似乎律师的过错是违约责任。但是，鉴于律师身份的特殊及从事职业的特殊，国家出台许多的法律法规对律师执业活动严加管控，主管部门及行业协会也出台了许多律师执业管理规定。这些规定很少在委托代理合同中有体现。如果律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，且违法及过错行为在委托代理合同没有体现，几乎不可能追究律师违约责任。从有利保护当事人的角度出发，规定律师违法执业及应过错给当事人造成损失是侵权责任。
其次，《律师法》 第五十四条规定“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”律师法如此规定可以得出结论律师违法执业或者因过错给当事人造成损失是侵权责任。
第三，律师同当事人争议是有违约责任和侵权责任纠结的。委托代理合同不可能将律师违反法定义务或律师职业纪律情形均纳入委托代理合同。如果律师违法执业的情形没有在委托代理合同中有具体规定，且律师违法执业情况给当事人造成损失时，那么当事人可以债权人的身份请求侵权赔偿就比较恰当。《律师法》第五十四条是律师执业赔偿的专列条款，将律师“违法执业”列为赔偿事由的首项，第四十七条至第四十九条列举违法执业行为18项。不管违反哪一项，只要是因律师违法执业而给当事人造成损失的都负有赔偿责任。正是由于有纠结，故才有《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”律师侵权赔偿责任具有特殊性。一般侵权责任往往表现为对人身或财产的实体侵害，而律师执业赔偿责任在特殊情形下承担的不是对人身或财产的实体侵害，比如因律师的疏忽而使委托人丧失胜诉权的情况，不存在直接的财产损失。
综上，笔者认为，为了更好维护当事人利益及不把简单问题复杂化，将来可以在《侵权责任法》中明确规定律师执业赔偿责任为侵权赔偿责任。
(二)律师违法执业或者因过错给当事人造成损失应该承担赔偿责任的要件。
笔者认为，不应仅以当事人胜诉或败诉、得利或失利作为判定律师工作的标准，因为导致败诉或案件处理结果失利的原因很多也很复杂。更何况诉讼胜败是相对的，甚至可能出现诉讼的结果对双方当事人都是不利的情况。因此，更不能仅仅由于案件处理对当事人不利，就让律所承担赔偿责任。根据《侵权责任法》、《合同法》、《律师法》的相关规定，一般而言，构成诉讼代理赔偿责任应当具备以下三个要件：
1、承办律师在履行职务中存在过错。
过错，是律师在实施造成当事人损失的行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种情形。律师违法执业或有过错这是律所承担赔偿责任的首要条件也是关键问题。如果律师已经充分地履行了自己的职责和义务，既无违法也无故意或者过失的，只是因意外事件，或因不可抗力，或因当事人方面的原因，即使有损失结果发生，也不能构成律师执业赔偿责任。
我们都知道，律师收集证据有两种，一种是证据材料来源于当事人本身，一种是通过律师的调查取证获得。一般情况下，前一种在诉讼中占据主导地位。法律上规定当事人的举证义务，不会因为委托了律师就将收集证据的全部义务移转给律师。有的证据仍应由当事人本人提供并收集，因为举证败诉的后果也是当事人本人承担。本案承办律师知道第三人已经被注销的事实却不到工商调查取证属于重大过失。证明公司主体资格工商的材料最具权威性，故高院明确要求一周内提供“证明你们对第三人已注销的意见是真实的”(调查笔录)，此时，高院法官也知道第三人主体资格已经被注销，但是“证据是诉讼的核心。法官判案，根据的是能够用证据证明的案件事实。”作为具有法律专业水准的执业律师，其对法律的认知程度比一般公民要强，理应掌握相关法律规定，收集相关证据，切实维护当事人的合法权益。其实，提供工商材料一事，根本不具有复杂性、不可预见性，律师到工商调查第三人主体资格的权利不受妨碍，反倒是普通公民到工商调查取证的权利受到限制。如果仅仅是律师的执业未能达到当事人的期待目标，或者因当事人的原因而误导律师的，不应认为律师在执业中具有过错。公司之所以提出反诉，就是承办律师有过错，在二审法院明确要求提供关于第三人工商资格证据材料没有进一步到工商调查取证，属于过失，过错十分明显。考虑到公司同律所签订的是风险代理合同，讲律师的过失属于重大过失不为过。承办律师过错纯属勤勉尽责不够，不光给公司带来损失，也给律所带来风险，对律所名誉造成极大危害。事后律所却将举证责任推给公司员工，纯属推卸责任，这也同公司高薪聘律师目的相悖。
法院的观点“关于第三人主体资格已经注销的事实，在另一案件处理过程中，公司及对方当事人还有另案参加诉讼的当事人都十分清楚，因而根据最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对该事实无需再另行举证，承办律师未向二审法庭提交第三人已经被注销的工商资料的行为，符合法律规定。”属于颠倒黑白的说辞，是为律所解脱责任。首先，即使所有的当事人都知道第三人的主体消亡，但是二审法官不清楚，根据谁主张，谁举证，要求公司提供证据证明第三人主体资格消亡的证据是二审法院正确履行审判职责及释明，不按照法院的要求去举证就应该承担不利的法律后果。承办律师由于专业水平的限制或不勤勉尽责或疏忽过失，过错明显。其次，第三人主体资格消亡的证据不属于最高法证据规则第九条范畴“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。”需要当事人举证证明。驳回公司反诉及再审申请是三级法院为承办律师解脱责任，法院的理由突破法律职业底线。
2、存在损失事实。
必须有客观存在的损失事实，这是构成律师执业赔偿的基本条件。律师纵然有违法执业或过错行为，但没有给当事人造成损失事实，也不能构成律师执业赔偿，只受律师执业纪律的惩戒规则调整。
在客观要件方面，仅有律师执业中的过错并不构成赔偿的充分理由，同时还需要存在因过错行为造成对当事人的损害。损失事实主要是指当事人在财产方面的损失，既可表现为现有财产的减损，也可表现为将要取得财产或利益的丧失。公司提出反诉要求律所赔偿时充分举证证明律师执业过错致其遭受损失的具体数额。
3、承办律师的过错与公司损失之间存在因果关系。
律师的违法执业或者过错行为与损失结果之间必须具有直接的因果关系。即律师的违法执业或过错行为与客观损失之间具有内在的必然的因果关系。这是构成律师执业赔偿的第三个必要条件。由于因果关系具有复杂性和多样的情况，如一因多果，多因一果，多因多果等，因此，不应要求律师的不当执业或过错行为是造成损失结果的唯一原因。如果造成的损失事实是由混合过错或者共同过错等多种原因所致，应当按照各自过错承担相应的赔偿责任。
公司损失唯一原因是由于承办律师过错。正是由于承办律师怠于到工商调查取证，将法官明确要求提供证据证明第三人主体消亡的要求置若罔闻。设想如果承办律师按照二审法院的要求提交了第三人工商主体被注销的材料，则再以“第三人”名义出具的任何书面文件由于形式上不具有合法性将不具有法律效力，将得不到法院采信!承办律师事后纠缠公章真假舍本逐末，弃易就难，承办律师的专业水平有待提高!
(三)、公司提出反诉事实及法律依据十分充分，得不到法院的支持让人不能理解。
1、事实依据。详见前面论述，特别是“公司的观点”的阐述。
2、法律依据。《侵权责任法》对律师在执业过程中因为违法或者因过错给当事人造成损失如何承担民事责任未做明确的规定，但是在《侵权责任法》第五条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”2008年6月1日修订后实施的《律师法》 第五十四条规定“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”
五、结论
首先，“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的”是侵权赔偿法律责任。
其次，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失而应当进行赔偿的应该满足侵权责任赔偿要求。
第三，为了防范和降低律师的执业风险，保障律师顺利开展业务，必须投保律师执业责任保险。
第四，在执业过程中，为了维护委托人合法权益律师必须勤勉尽职。同时律师的勤勉尽职不仅仅维护委托人合法权益，律师的勤勉尽职也是维护律所及律师的合法权益所必须。