若银行与借款人之间的金融借款合同纠纷以调解结案，但未在调解书中列明银行作为预抵押登记权利人享有优先受偿权，在申请执行阶段，执行立案庭表示申请执行时不允许写明关于预抵押权利人享有优先受偿的执行请求，亦或是银行还未起诉借款人还款，但借款人先与其他债权人发生了纠纷，上述两种情况都可能导致其他债权人率先申请执行银行预抵押的房产，此时在执行阶段银行作为预抵押登记权利人如何需求救济？本文将根据执行的阶段对应的救济路径是否可行作出分析，以供参考。一、仅办理首次登记未办理不动产转移登记的房产，法院能否根据借款人其他债权人的执行申请查封并拍卖该预抵押房产？1）借款人尚未办理所有权转移登记的房屋法院能否查封？《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（后简称：《通知》）第十五条规定，“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”同时，该通知第十六条和十八条规定，“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。预查封的效力等同于正式查封。”（（2022）最高法民申379号）最高院认为：人民法院的预查封仅系执行部门在房屋未办理产权登记之前，根据网签备案情况所作。预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权，旨在使被执行人保有该债权，以便将来实现该债权，取得该房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。但预查封不是正式查封，预查封的被执行人对未登记在其名下的房屋仅享有所有权期待利益，对能否成为真正的权利主体，尚处于不确定状态。在预查封阶段不能对案涉房产进行处置，只有完成过户登记，被执行人取得案涉房屋的物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖和折价。观点一（可以请求停止处分、排除强制执行）：预告登记具有阻却不动产物权变动的效力，在强制执行的场合，如果人民法院对设定有抵押权预告登记的房屋进行拍卖或以物抵债，实际上是对不动产进行处分的行为，违反了《物权法》20条第一款（现《民法典》221条第一款）的规定,侵害了抵押权预告登记权利人基于预告登记而享有的取得物权的顺位优先效力。因此，预告登记权利人可请求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情况下，要求对不动产实现抵押权的优先受偿（判例：江苏省高院（2017）苏执复73号）。对于该观点引发的思考是此条款规定的“处分行为”是否包括法院的强制执行行为？有观点认为“处分”仅指不动产预告登记义务人实施的向第三人移转、设定他物权的处分行为，既不包括租赁等负担行为，也不包括人民法院基于强制执行进行的拍卖、变卖、裁定抵债等强制执行行为。亦有观点认为预告登记的物权效力及于法院强制执行的“处分行为”，基于预告登记物权效力提前征得银行（预抵押权利人）同意或其事后追认，但在执行过程中，若执行部门在依法保障预告登记权利人设立预抵押登记的物权期待权即实现债权的优先清偿后，即可径行处分涉案房产。（判例：（2019）苏02民终3494号）法律依据：《民法典》第二百二十一条第一款以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释(一)》第四条 未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。理论支持：最高人民法院民事审判第二庭所著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第454-456页对预告登记权利性质进行了详细分析，其认为在抵押预告登记不能直接产生抵押权，因此，债权人不能据此请求行使抵押权，而只能等办理完抵押登记，才能行使抵押权；当然，抵押预告登记能够产生将来设立抵押权的请求权，且该请求权具有排他性保全效力，能够排他性地对抗他人针对标的物的处分。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用【上】第118-119页对预告登记的法律效力作出了说明，其中第5点对执行的对抗效力肯定了预告登记权利人有权主张停止出分异议或者排除执行异议。观点二（不能阻却强制执行）：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第31条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零六条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据前述规定，对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。本案中，公积金中心对案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，根据前述司法解释的规定，人民法院显然可以采取强制执行措施。即被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。公积金中心以其对案涉房屋办理了抵押权预告登记为由要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据。（判例：（2019）最高法民申1049号）综合上述两种观点的裁判意见来看：银行作为抵押预告登记权利人所享有的抵押登记请求权能否排除强制执行，很大程度上取决于对《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条中不动产物权受让人范围的理解。实践中，除少数法院以《执行异议和复议规定》第30条中的“受让人”既可以是房屋的买受人，也可以是其他不动产物权协议的权利人，抵押权预告登记权利人当然包括在内为由认定抵押预告登记权利人享有物权期待权，故对争系房屋享有排他性权利，抵押预告登记可排除执行，如(2019)甘执异40号执行裁定、（2019）苏02民终3494号判决；多数法院认为抵押预告登记权利人并无排除执行的权利。笔者认为，关于《执行异议和复议规定》第三十条中前一句“对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产受让人提出停止处分的”中“受让人”的理解，应作扩张理解，既包括买受人也包括通过签订物权协议取得的其他权利人，如非买受人的预告登记权利人，这也与《民法典》第二百二十一条第一款规定的“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议”预告登记的适用范围相对应，也符合预抵押登记非同意不得处分的效力；而后一句“符合物权登记条件的受让人提出排除执行异议的”中的“受让人”，则不必将预抵押登记权利人囊括，仅限于买受人，因为在请求停止处分后通过及时办理抵押登记，即可保障参与后续的分配。但由于《担保解释》未对抵押预告登记权利人排除强制执行的情形作出规定，目前部分法院选择参考最高法院在(2019)最高法民申1049号民事裁定中关于抵押登记权利人仅享有优先受偿权而不能排除强制执行的观点。三、对问题二观点一的延伸：预抵押登记具有阻却强制执行的效力，但抵押权登记并不具有阻却强制执行的效力，是否合乎逻辑？支持观点：案外人对执行标的提出异议的目的在于排除对执行标的的强制执行，抵押权人可以从执行标的的变价款中优先受偿，并不需要排除对抵押物的执行，强制执行程序可以保障抵押权人优先受偿权的实现（（2016）最高法执监204号），但若以该预告登记不能排除强制执行也不能优先受偿为由对抵押权预告登记权利人的物权期待权不予以任何合理保护，将使预告登记制度形同虚设（（2019）苏02民终3494号）。相反观点：被执行人财产上的抵押权尚不能排除人民法院对被执行人该项财产的拍卖、变卖等变价处置行为，抵押权预告登记人不享有抵押权，自然不享有排除拍卖措施的权利(2020)陕执复10号。笔者持支持意见，虽说预抵押登记与抵押登记存在先后顺序，但预抵押登记并非抵押登记的前置程序，只是在特殊情况下寻求的保全债权的物权请求权救济方式，两种登记所产生的法律后果并不相同，并不能以所谓的“举重以明轻”的当然解释理论等量齐观，以此否定抵押权预告登记存在不同于抵押登记的法律效果。四、该预抵押房产已经被其他债权人申请执行由法院拍卖后，银行申请参与分配，法院能否支持其作为在先受偿的顺位参与分配？支持判例1（2019）苏02民终3494号：法院公权力介入处置涉案房产时，对苏州建行基于预查封之前设立的预抵押登记而产生的对将来设置抵押权的物权期待权进而实现债权优先受偿的期待利益依法应予以保护。本案中，一方面法院对已办理预抵押登记的涉案房产进行预查封并将该房产作为执行标的进行处置的行为，必将影响到苏州建行作为预告登记权利人的物权期待权之实现，另一方面涉案房产的实际价值大于苏州建行对李文明所享有的债权，若苏州建行在执行程序中无正当理由拒不同意涉案房产物权变动，则执行程序必将陷入僵局，又会损害了申请执行人的合法利益。从公平维护各方利益角度考虑，法院认为在本案的执行程序中，执行部门在依法保障苏州建行设立预抵押登记的物权期待权即实现债权的优先清偿后，无需经苏州建行同意即可径行处分涉案房产。以上审判理念也契合江苏省高级人民法院《关于执行疑难问题的解答》中的意见精神。苏州建行作为无过错的预告登记权利人基于其预抵押登记享有的物权请求权而主张就涉案房产拍卖款先于首封申请人中浦公司受偿，具有合理性，对其合理的物权请求权的转化利益应予保护并无不妥。支持判例2（2019）桂0102民初6412号：在执行分配中将预抵押房产拍卖款优先清偿银行贷款债务，并非基于其抵押权预告登记，而是由于与抵押房产所有权归属于开发商，且开发商对银行负有连带保证责任，故开发商在拍卖款中先于清偿基于连带保证责任而须负担的贷款债务，余下部分才属于购房者，用于购房者的其他债权人分配受偿。综上所述，建议首先请求法院停止处分，对法院的执行行为提出异议；如法院发函询问是否同意处置房产，预抵押权人基于实现债权的目的，可以获得优先受偿为同意拍卖的条件（或者已拍卖事后追认的条件），以此保证权利实质上不遭受损失；如已拍卖完毕，可以在拍卖款中主张优先顺位清偿债权。1、《执行异议和复议规定》区分的“停止处分的异议”和“排除执行的异议”，由于用语造成的歧义，容易产生“停止处分的异议”不属于《民诉法解释》规定的“排除对执行标的执行”的观点，从而将此时的异议人（预告登记人）排除出提起执行异议之诉的范围。实际上，应当厘清的是，“停止处分”是否属于“排除执行”范畴，还是仅属于“中止执行”？（问题二观点一的疑问）2、未办理不动产转移登记的房产是否系开发商名下的财产还是借款人所有？若是开发商所有能否被作为借款人财产执行？（问题一的存疑点）3、若法院并不支持银行作为优先顺位参与分配，那么该如何救济？关于是普通债权还是优先债权的判断属于实体问题，可否再行提出执行分配方案异议之诉？（问题四的延伸）作者简介
曹静，陕西瑞森律师事务所实习律师。毕业于延安大学法学专业，北京理工大学法学院交流生。寄语：一切法律的总目标一般是或应该是增加社会幸福。电话：17806811428
