从2016年中央经济工作会议首次提出“房住不炒”后，与房地产相关的部门出台了一系列从严从紧强化监管的配套措施，促使房地产行业进入迅速调整期。加之最近三年的新冠病毒疫情对我国经济和金融市场造成了重大影响，给“高负债、高杠杆、高周转”开发经营模式的房企行业带来了巨大压力。因此，最近几年明显感到众多房企因缺少资金无法清偿到期债务，向法院申请破产。在破产案件办理过程中，经常会遇到以房抵债的情形，以房抵债的债权人往往要求继续履行合同，要求享有消费型购房优先权，对该情形的处置问题成为理论研究及破产实践中的难点之一。本文中，笔者将结合破产工作实践，以管理人的视角就房企破产案件中“以房抵债”的债权能否享有消费型购房优先权进行分析。
在房企破产案件中债务人财产不足以偿付所有债权人的债务时，债务人的财产如何公平分配给债权人，如何平衡债权人之间的利益，就显得至关重要。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《关于执行异议和复议案件若干问题的规定》）第二十九条规定以及最高院在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》中答复明确消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此消费型购房债权相对于其他债权在法律上享有着超级优先的权利。消费型购房优先权是基于公共利益和国家利益要求，以及维护债权人生存权的需要而设立，具有较强的公益性，是一项极具社会价值和人道主义精神的法律制度。但在明确消费型购房优先权法律地位的同时，也要防止权力滥用，需要严格限制消费型购房优先权的范围，因此“以房抵债”的债权是否属于消费型购房优先权的范围就值得分析讨论了。“以房抵债”，实质上是以物抵债的一种，是指当事人双方达成变更原债的履行方式，以房屋抵偿原有债务。“以房抵债”在房企经营过程中一种很常见的现象，因为房企在开发过程中需要巨额资金的投入，当房企资金链紧张且又难以在银行获批贷款的时候，房企往往会以高额利息借用民间资金、拖欠承包方工程款或材料商的材料款，并以该项目所开发的房产用于抵偿欠款，这也是房企解决拖欠欠款问题的最有效的常见做法。“以房抵债”目前并没有明确性的法律规定，在破产实践中，在处置涉及“以房抵债”债权时往往参考及适用以下法律规定：《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百零一条：“抵押权人在债务履行期满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，只能依法就抵押财产优先受偿。”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《关于民间借贷案件的规定》）第二十四条第一款：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”；从上可知，我国法律明确禁止债务履行届满前的流质（押）行为，不允许债权到物权的直接性转化。但对债务履行期届满后订立“以房抵债协议”方式进行债务清偿的行为并未作出明确性禁止的规定。因此，在房地产企业破产程序中，债务履行期届满后形成的“以房抵债”债权是否属于消费型购房优先权范围需要具体问题、具体分析。（一）债务履行期届满前形成的“以房抵债”债权是否享有消费型购房优先权依据我国现行《民法典》第四百零一条、以及《关于民间借贷案件的规定》第二十四条规定，可知我国法律明确禁止债务履行届满前的流质（押）行为，不允许债权到物权的直接性转化。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，可能会导致显失公平，故应参照关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。因此，在房企破产案件中如债权人与债务人双方既存在商品房买卖合同，又存在借款合同，且买卖合同系为民间借贷合同提供的担保的情形下签订的，双方实质上是民间借贷关系。购买抵原债务尚未到期的房产的债权人所签订的房屋买卖合同属于无效合同，且也不属于所购房产系用于居住的条件，因此不能享有消费型购房优先权。相关案例：最高人民法院审理的《钟福金、香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司民间借贷纠纷【（2020）最高法民终31号】》二审民事裁定书中钟福金与香山公司之间签订的《泊位VIP综合用房合同》系香山公司为其向钟福金所借款项提供的担保，双方的基础法律关系为民间借贷关系。《关于民间借贷案件的规定》第二十四条第一款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。钟福金要求香山公司支付逾期交房违约金的诉讼请求即为要求香山公司履行买卖合同的体现。在案涉事实显示合同性质名为买卖实为借贷的情形下，其要求确认买卖合同关系即不能成立。故最高院裁定维持一审法院依照《关于民间借贷案件的规定》第二十四条第一款规定裁定驳回钟福金起诉。（二）债务履行期届满后形成的“以房抵债”债权是否享有消费型购房优先权我国现行《民法典》第二百一十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”只要不存在《民法典》第一百四十四、一百四十六、一百五十三和一百五十四条规定的合同无效的五种法定事由，则合同有效，由此可以理解为债权人购买抵原债务已到期且债权额确定的房产买卖协议有效。但是依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十六条规定，在企业进入破产程序后,债务人财产这一集合财产不得被随意处分,以保证债权人能够公平受偿。依据《关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的以生活居住为目的的消费性购房者，因此，若继续履行“以房抵债”的合同、赋予其与消费型购房同等优先权，实质是在破产程序之外对其个别债权进行清偿，势必对其他债权人的利益造成损害,违反破产法公平清偿的原则。相关案例：最高人民法院指导案例72号《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》法院生效裁判认为：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《民法典》第四百零一条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《关于民间借贷案件的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”，该商品房买卖合同具有法律效力。相关案例：最高人民法院审理的《冼仲辉佛山市高明华明房产开发有限公司所有权确认纠纷【（2021）最高法民申6123号】》华明公司因拖欠冼仲辉工程款，将房屋作价抵给冼仲辉，双方签订了《商品房买卖合同》；华明公司已于2017年11月13日被裁定受理破产清算申请，冼仲辉也于2017年12月14日向管理人申报了债权。最高院认为依据《企业破产法》第十六条规定，在华明公司进入破产程序之后，冼仲辉提起诉讼要求华明公司交付案涉房产并办理登记手续实质上属于个别清偿。因此，本案《商品房买卖合同》虽然有效，但因债务人破产而无法履行，冼仲辉不应取得房屋所有权，只能依照《企业破产法》的相关规定受偿。（三）已办理网签或预告登记“以房抵债”债权是否享有消费型购房优先权依据司法实践，并不以是否办理网签或预告登记来作为判断“以房抵债”债权是否享有消费型购房优先权的依据。根据《民法典》第二百零九条第一款规定和《企业破产法》第三十条规定，可知在破产程序中，企业破产申请受理前,不动产物权的变更、转让未经依法登记，在企业破产申请受理后,为债务人财产。因此，公平清理破产企业的债权债务关系，不应将是否办理网签或预告登记来作为判断“以房抵债”债权是否享有消费型购房优先权标准。相关案例：最高人民法院审理的《刘芬金福建鑫科置业有限公司等破产债权确认纠纷【（2021）最高法民申4628号】》刘芬金虽与鑫科公司签订了《商品房买卖合同》，并通过支付定金及以李华生对鑫科公司享有的部分担保债权抵付购房款的方式支付了全部购房款。最高院认为案涉《商品房买卖合同》虽办理了备案登记，但商品房预售合同备案登记系房地产管理部门对商品房买卖合同的一种行政管理措施，不具有《民法典》第二百二十一条第一款规定的预告登记的效力。刘芬金以《商品房买卖合同》已办理备案登记作为认定房屋应归其所有的主张，于法无据。相关案例：最高人民法院审理的《张英绍威海广信房地产开发有限责任公司等破产债权确认纠纷【（2020）最高法民申2969号】》，本案中，广信公司因无力偿还借款抵给第三人于兰芳，随后，于兰芳将涉案房产用于抵偿欠付张英绍借款，其后张英绍与广信公司签订涉案《商品房买卖合同（预售）》。综合本案事实，广信公司与于兰芳之间的借款行为，以房抵债行为。最高院认为依据《企业破产法》第三十条规定，本案所涉房屋虽在登记机关办理了预告登记，但尚未登记至张英绍名下，依法应当认定案涉房屋的所有权属于广信公司。我国的现有法律及相关司法解释、司法文件的规定对房企破产程序中“以房抵债”的各种情形虽没有统一的规定。但通过司法实践的李裁判案例及集中公平清理破产企业的债权债务关系的原则，笔者认为，债务人进入破产程序后，债权人对债务人根据合同享有的“以房抵债”的债权不应享有消费型购房优先权，而应当统一转化为原始债权，由债权人通过申报债权并根据法定顺位获得清偿。本文只是笔者通过自身参与的房企破产案件以及查阅相关司法判例，对此作出的梳理和分析，一些观点可能存在不同的理解，但求起到抛砖引玉的作用，请大家批评指正。
